東京高等裁判所 昭和４８年（う）１００４号 判決 1977年6月15日
本籍
東京都渋谷区神山町一、六六八番地
住居
同 都渋谷区松潯一丁目三番二号
会社役員
小林壽彦
大正一四年一月六日生
右の者に対する所得税法違反被告事件について、昭和四八年二月二七日東京地方裁判所が言い渡した判決に対し、弁護人から控訴の申立があつたので、当裁判所は、検察官設楽英夫出席のうえ審理を逐げ、次のとおり判決する。
主文
本件控訴を棄却する。
理由
本件控訴の趣意は、弁護人宮崎正巳作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官設楽英夫作成名義の答弁書に、それぞれ記載されているとおりであるから、これを引用する。
一、弁護人の控訴趣意第一点について。
所論は、原判示バー、喫茶店、遊技場、料理店の経営、洋菓子の製造販売等の事業が被告人とその実弟小林通男との共同事業であり、その所得のうち右通男に帰属すべき約四分の一ないし三分の一を控除した残りの部分が被告人の所得に帰すことになるにもかかわらず、原判決が本件各事業を被告人の単独経営にかかるものと認定し、その所得をすべて被告人に帰属するものとしたのは証拠の選択を誤り、ひいては事実を誤認したものであるというのである。
しかしながら、証拠の証明力は、事実審裁判官の自由な判断に任せられているところ、所論の指摘する原判決挙示の被告人の大蔵事務官に対する各質問てん末書や被告人、小林通男、小山常教らの検察官に対する各供述調書（以下検面調書という）を検討するに、右各質問てん末書、検面調査の形式、供述の経過、内容等、ならびに証人河内徳世の原審証言によつて窺われる本件査察の経緯に照らすと、被告人の原審公判廷において弁明する右各質問てん末書、検面調書の作成経過に関する各供述部分を参酌しても、右各質問てん末書、各検面調書のうち原判示事実にそう供述記載部分は信用に価するものであり、これらの右各証拠を信用し得るものとした原審の措置が証拠に関する裁量の範囲をいちじるしく逸脱したものとはいえない。これらの証拠を含む原判決挙示の関係証拠によつて、原判示の本件各事業が被告人とその兄弟、および友人小山常教らとの共同事業的色彩を有することや、通男が被告人に次ぐ経営者的立場にあることは否定し得ないとしながらも、本件事業は被告人単独の事業であつて、他の兄弟との問で利益の分配をすべき共同事業であるとは認めず、被告人に本件事業のすべての収益が帰属するものと認定した原審の判断は、優に首肯することができる。
すなわち、被告人の検面調書ならびに質問てん末書六通、小林通男、小林士郎の各検面調書にその余の原判決の挙示する関係証拠を総合すると、原判決が「争点に対する判断」欄の一、所得の帰属についてと題する個所で説示するように、被告人は、昭和二六年ころ、同人が東京都渋谷区所在の店舗を借り受けてバー「パンザ」を開業し、その収益を蓄積して次第に他の店舗を加えて本件各事業年度の所得を構成する事業を営むようになつたものであるが、その間通男、士郎、正八、禄郎らの実弟も被告人に協力して事業の拡大、発展に貢献し、一方、昭和三一年暮ころから小山常教が被告人の下でこれに加わつて、次第に被告人の信頼を得るようになつた。
そして、被告人は、本件各事業年度当時においても、その事業の運営の全般にわたり最終的な決定権を有していたものであつて、各店舗の毎日の売上金は被告人の指示に基づいて集められ、営業名義人である被告人や通男、小林則子らの名義で開設した東京相互銀行、平和相互銀行の各渋谷支店の当座預金口座等に預金し、昭和四一年一月ころからは店舗のうち「中野ポニー」、「銀座ポニー」等数店舗の売上金については、そのうちの一定割合によつて売上伝票を区別し、右区分した別口分の売上を東京相互銀行渋谷支店の被告人名義の当座預金口座に一旦預金し、次いで架空名義の普通預金、定期預金等に移し替え、さらに、昭和四二年ころからは、直接架空名義の普通預金などにし、必要に応じてそこから定期預金を設定するなどして被告人のもとに集約され、通男を営業名義人とする喫茶、製菓関係の収益についても別個に経理処理されることなく、他の事業の収益とともに被告人のもとに集約されていたこと、銀行からの資金借入れや担保の提供などのほとんどは被告人の名義で行われており、昭和四一年五月ころ「三宿ポニー」開店のため取得した建物およびその改築に要した費用についても被告人の営業資金から支出していること、もつともその後通男名義で銀行から借入れをしているが、これとて小山常教が被告人の承諾を得て折衝にあたり、その返済も、被告人名義で営業する店舗の売上の一部をあてていたものであるから、右の措置は被告人の銀行借入限度額を考慮したことによるものであつて、真の債務者は被告人であつたといわなければならないこと、また本件各店舗の営業名義人が通男や則子となつているものがあるが、則子は自己が営業名義人となつていること自体本件査察にいたるまで知らなかつたし、通男も自己が実質上の営業主であるとの認識を有していたとは認められないことを考慮すると、同人らは単に営業の便宜上形式的に名義人となつているにすぎないものというべきであること、通男名義の資産についても右と同様営業の便宜上そのようにしているものにすぎないこと、通男の本件営業上の地位は、喫茶、製菓部門のみの責任者にとどまるものであつて、被告人の本件事業運営上の地位と対比すると低く、その差が大きいことが認められ、さらに被告人の営業に関し通男が五〇万円を出資したが、その損益分配の約定が存しなかつたこと、および右営業が順調な経過をたどつて拡張されてきたのに昭和四二年の事業年度まで一〇年余の間右通男に対し全く利益分配の存しなかつた事実も、原判決の詳細説示するとおりであつて、当裁判所もこれと判断を同じくするものである。
以上の事実によれば、被告人は、本件の営業全般に関し対外的にその営業者として行動しているばかりでなく、実質的にこれを検討しても、その営業者は被告人であるというべきであるから、その所得はすべて被告人に帰属するものと認めざるを得ない。したがつて、原判決には、所論指摘のような証拠の取捨選択を誤り、ひいては事実を誤認した違法は認められない。論旨は理由がない。
二、弁護人の控訴趣意第二点について。
所論は、要するに、本件所得税の各逋脱行為は、使用人小山常教の単独犯行であるのに、原判決がこれを被告人との共同犯行であると認定したのは証拠の取捨選択を誤り、その結果事実を誤認したものである、というのである。しかしながら、前記信用性の認められる原判決挙示の被告人の質問てん未書六通、被告人、小林通男、小山常教らの検面調書や店別売上ノート二冊（東京高裁昭和四八年押第二八〇号の四二）を含む原判決挙示の関係証拠によると、被告人および小山常教が共同して本件各ほ脱行為をした事実を認定した原審の措置は優に首肯することができ、これに反する被告人や小山常教らの原審公判廷における各供述部分は信用しがたく、本件記録を検討しても、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
すなわち、右関係証拠によれば、原判決が「争点に対する判断」欄の二、実行行為についてと題する部分において説示するとおり、被告人は、前記のようにバー「パンサ」開店以来、事業の拡張発展段階を通じその経営全般につき最終的な決断を下し、各店舗の収益については、実弟小林士郎に命じ各店舗における毎日の売上高を記載したノートを作成させていたが、昭和三一年ころからは小山常教をして帳簿類を作成させ、もつて営業全般の状況を把握していたが、所得税の確定申告に当つては、右小山に税金を少なくするよう指示するとともに、右の事情を秘して税務相談を受けさせて虚偽過少の所得額を税務当局に申告させていた。そして右の申告所得額や所得税額が虚偽、過少のものであることにつき事前あるいは事後に小山からその旨の報告を受けてこれを了承していたことが窺われ、右事実によれば、本件各年度において被告人が小山と共謀のうえ、所得税をほ脱していたことは明らかであるというべく、たとえ、本件各年度において経理上別口売上の計上、売上の一部除外による簿外預金の設定、右簿外預金からの借入金（簿外）返済に関する帳簿上の操作が小山の指示を受けた小林士郎らによつてなされたものであつて、被告人自身が右工作内容を詳細に認識していなかつたとしても、これは営業全般にわたつてその状況を把握していた被告人において、所得税逋脱目的実現のため具体的な所得秘匿の方法を右小山に委ねた結果と解するのが相当であるから、右事実をもつて被告人の本件所得税逋脱行為が小山と共謀のうえなされたものであるとの認定に消長をきたすものであるとはいえない。
所論は、独自の証拠判断に基づき原判示認定を論難するものであつて、採用することができない。原判決にはこの点に関し所論のような事実の誤認はない。論旨は理由がない。
三、弁護人の控訴趣意第三点について。
所論は、要するに、被告人は本件につき何ら偽りその他の不正の行為をしていないのにかかわらず、被告人がもつぱら会計技術上の理由から採つた簿外預金の設定、簿外借入金の設定の措置を偽りその他不正の行為にあたると認定したのは証拠の採否を誤り事実を誤認したものである、というのである。ところで、真実の所得を隠蔽し、それが課税対象となることを回避するため、所得金額をことさら過少に記載した内容虚偽の所得税確定申告書を税務署長に提出する行為は、それ自体所得税法二三八条にいう「偽りその他不正の行為」にあたるものというべきところ（最高裁昭和四八年三月二〇日判決参照）、いずれも信用性に欠けるところのない原判決挙示の関係証拠によれば、原判示認定のとおり、被告人は小山常教と共謀のうえ、所得税を逋脱するため、売上げの一部を除外して架空名義の簿外預金を設定するなどして、真実の所得を隠蔽し、過少の所得金額を記載した所得税確定申告書を税務署長に提出したことは明白であり、これに反する被告人や証人小山常教、同小林士郎の原審公判廷における供述はただちに措信できず、他に右認定をくつがえすに足る証拠はない。したがつて、被告人らの右行為が、所得税法二三八案にいう「偽り、その他不正行為」に該当することは明らかである。
所論は、独自の証拠判断に基づく見解であつて採用できない。論旨は理由がない。
四、弁護人の控訴趣意第四点、量刑不当の論旨について。
所論に徴し、記録を調査し、これらによつて認められる諸般の情状、とくに、本件は、被告人が小山常教と共謀のうえ、原判示のような手段方法により昭和四一、四二年の二年間にわたり、合計四二九八万二〇五〇円にのぼる所得税を逋脱した事案であつて、その犯行の動機、態様、罪質ならびに逋脱税額が多額に上ることを総合すると、被告人の刑事責任は軽くなく、被告人が国税局の指示を受けて本件所得税の修正申告をし、本税、延滞税、重加算税などを完納するとともに、事業を法人化し、帳簿の正確な記帳をして再び本件のような行為をしないことを誓約していることなど、被告人にとつて酌むべき情状を十分考慮しても、原判決の量刑が重きに過ぎ不当であるとは認められない。論旨は理由がない。
五、よつて、刑訴法三九六条に則り、本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 東徹 裁判官 長久保武 裁判官 中野久利）
○控訴趣意書
所得税法違反 小林寿彦
右の者に対する頭書被告事件についての控訴の趣意はつぎのとおりである。
昭和四八年五月二六日
右弁護人 弁護士 宮崎正己
東京高等裁判所 御中
控訴の趣意
原審判決には著しい事実誤認があり、その結果量刑も著しく不当なものとなり破棄を免れないと考えられる。
（原審認定事実の要旨）
被告人は、各種の飲食業・遊戯場等を経営していたもので、自己の所得税を免れようと企て、使用人小山常教と共謀して売上げの一部を除外して簿外預金を設定し、これを店舗増設のため借入れた簿外借入金の返済に充てる等の方法により所得を秘匿したうえ、
一、昭和四一年分の所得税申告に際して、実際の所得よりも過少な虚偽の確定申告書を提出して一九四九万八四五〇円の所得税の納付を免れ
二、昭和四二年分の所得税申告に際して、実際の所得よりも過少な虚偽の確定申告書を提出して二三四八万三六〇〇円の所得税の納付を免れたものである。
（原審言渡刑の要旨）
被告人を懲役八月および罰金一、三〇〇万円に処し、本裁判確定の日から二年間右懲役刑の執行を猶予する。控訴趣意第一点
本件判示の各事業は少くとも被告人と実弟小林通男との共同事業であるから、その所得のうち右小林通男に帰属すべき約四分の一乃至三分の一を除いた残余が被告人に帰属することとなるのに、原審判決が本件各事業を被告人の単独経営にかかるものと認定し、その所得をすべて被告人に帰属せしめたのは証拠採否の判断を誤り、事実誤認の結果を招来したものであり、以下原審判決の誤れる所以を論述する。
一、原審判決は本件事業の発端を昭和二六年ごろ東京都渋谷区宇田川町八〇番地の借店舗で始めた「バー・パンザ」に求め、そしてその後、その二階に「ピリヤード松竹」を発足させたころ前記小林通男がこの事業に参加し、更にその後（昭和三〇年ごろ）区画整理によるこの建物の移築に際して「バー・パンザ」を「トリスバー」に、「ビリヤード松竹」を「喫茶ポニー」に改めて営業することになり、喫茶関係事業は通男が責任をもつて切りもりすることになつた旨の事実を認定しているが、その限りにおいてこの認定は正しい。
しかし、このような時点において通男から出資があつたか否か、また被告人と通男との間に損益分配の約定があつたか否かを認定するに際して、公判廷における供述と捜査段階における供述とを唯平板的に比較検討することによつてのみ決しようとし、その供述の由つて来た所以にもその事象の発生して来た歴史的経緯にも意を用いなかつた原判決の態度には同調し難いものがあり、原審判決のこの根本姿勢が証拠の価値判断を誤り、重大な事実誤認を招来したものと思う。
二、そもそも被告人の家族は男兄弟六人、妹一人父母の合計九人で構成され、父親の死亡後は無財産、無収入の貧困な家庭であつたようである。被告人はその情況を、
その頃の昭和一八、九年頃父が結核で死亡しております。それで私の家族の収入は、私をはじめ兄や弟の通男が上の学校にも行かず働いて生計をたてておりました（昭和四五、一、二一付被告人の検察官調書）と述べている。即ち被告人の家族は既にこのときから長男一彦、次男寿彦（被告人）、三男通男の働きによつてその家計を維持していたのであり、後の共同事業の基盤はここにその源をもつているのである。
兄弟一体となつて相寄り相扶けて生計を維持発展させようという小林家の前近代的共同体意識およびその共同体における年長三兄弟（後に長兄一彦はこの共同体から脱退する）と若年の弟達の地位の差は、このときから明確に一線を画されていたのである。
被告人ら兄弟達の供述は、このような背景を念頭において解釈され理解されなければならない。原判決のように、近代的利益社会の独立人としてこの兄弟達を眺め、その観点から事柄を理解しようとしたのでは到底その真相に触れることは出来ないのである。
前記検察官調書の記載によれば、被告人はその後出征したが、終戦後は渋谷駅前のヤミ市の魚屋に勤め、半年程後に独立して魚の行商をはじめ、間もなく渋谷駅前にマーケツトが出来たときその中で「和田平」という名前で魚屋の店を出し、その後更に宇田川町付近に「新富」という小料理店を出した。そして「和田平」、「新富」の仕事は一彦や、通男や、士郎に手伝つて貰つていた、ということになつている。
公判廷における供述も概ねこれと同一であるが、重要な相違点は、検察官調書が右の仕事の主体を被告人一名だとして記述しているのに対して、公判廷の供述においてはヤミ市で魚や野菜を売つていた頃から一彦、寿彦、通男の三名が営業の共同主体であるとしている点である。
後に昭和二五年頃、意見の相違から共同事業体が分裂して被告人が家を飛び出した際、一彦が「和田平」の他に新に入手したビリヤードの店を、通男が「新富」をそれぞれ分け前として貰いうけ、被告人が家を飛び出していささかの分け前にもあずからなかつた事実に徴すれば、公判廷で供述された共同体説を正当と解すべきである。
検察官調書の誤りは、前述のような小林家の共同体生成の由来を無視して被告人個人の活動にのみ眼を奪われた捜査官の短慮と偏見に基づく結果に外ならない。
三、一旦互解した小林兄弟の共同事業体は、その後「バー・パンザ」の経営に成功した被告人夫婦の許に通男が参加するという形で再開されるのであるが、このとき通男は前記の「新富」を売却した代金約五〇万円を持参してこの事業に参加している。（被告人および通男の公判廷における供述）
原審判決はこの五〇万円の出資を否定してその論拠として四点を挙げている。
その一は「バー・パンザ」の二階を改造して「ピリヤード松竹」を開業するための改造工事は、友人の大工坪谷謙一が一切無料でやつてくれた旨の被告人に対する質問顛未書の記載に基づき、通男が出資する余地がないというのである。
しかしながら右の改造工事とは、検察官調書の記載によつても、公判廷における被告人の供述によつても、簡単な改造工事ではなく新たに二階を増築する工事であり、無料奉仕できる程度の軽い工事ではないのである。そのうえ、この工事は建物の買取りと同時に行われており、（被告人の検察官調書）その際に通男が五〇万円を持参して事業に参加した（被告人および通男の公判廷の供述）というのであるから、おそらく右の五〇万円は被告人の手持金と合わせて、買取、増築、その他の雑費に使用されたものと推定されるが、その会計事務はすべて被告人の妻照子の独占するところであつたから、被告人も通男もその資金、経理内容を正確に知ることはなく、従つて経理内容の供述について被告人と通男との間に若干のくい違いの生ずることは止むを得ないところであり、そのくい違いの故をもつて五〇万円出資の供述をも排斥する理由とはならないのである。
その二は、調査、捜査の段階で被告人も通男も右の出資について全く触れておらず、両者とも公判段階において始めてこれを主張しているが、出資は共同事業において所得の割合いを左右する重要事項であるから、調査、捜査の段階でこれを詳述するのが自然であり、この挙に出なかつた被告人、通男の公判廷の供述は措信し難いというのである。
しかしながら、本件の主任調査官であつた河内徳世の証言によれば、本件調査に際して東京国税局においては、営業主体を一人にすべきか、三人に分割すべきか問題にされたが、本件事業が共同事業であるか否かは殆んど問題にされず、従つて事業開始に際しての資金の出所等の調査はしなかつたというのであり、検察官もまた同様の見地に立つて小林家における事業や資産の生成の由来を念頭に置かずに捜査を進めたもののようで、捜査書類上には全く共同事業に関する供述記載がなく、唯本件事業の各個についてその営業主体が被告人であるか通男であるか、また事業資産についての権利が被告人に属するのか通男に属するのかが各所に論じられているに過ぎないのである。
若し捜査官が個人主体説に立つて二者択一的質問をするにとどまらず、共同主体にあらずやとの観点からこの点についての発問をしていたならば、当然これに対する当否の答が供述として録取されていた筈であるが、捜査書類上そのような発問の存在をうかがえる記載は全く見当らない。
要するに、捜査官は当初から本件各事業を個人営業であると思い込み、その先入観に支配されて本件捜査をひた押しに押し進め、共同事業に非らずやとの点に関してはいささかの考慮をも払わなかつたのである。
原判決は、出資に関する事実は所得の割合いを左右する重要事項であるというのであるが、被告人も通男も独立の各個人として事業に参加している意識に乏しく、共同体の一員として全体の利益と繁栄とを計る意識に強く動かされていたので、所得の割合いなどは殆んど念頭になかつたのである。それは調査、捜査の段階から公判廷に至るまでの両者の供述の至るところに読み取ることができる。まして被告人らは法律知識に乏しく、共同事業の実体を営みながら共同事業の法律概念は頭になく、税法上における共同事業の効果については知るところがなかつたのであるから、調査、捜査の段階で自発的にこれを主張することがなく、起訴後弁護人の説明をうけて始めて自分達のやつていたことが共同事業というものであると知った（公判廷の被告人供述）のであるから、公判廷において始めて共同事業に関する事項を供述し始めたのは極めて自然である。
従つて原審判決の挙げるいずれの論拠も、被告人と通男の出資に関する公判廷の供述を排斥する理由とはならないのみならず、却つてこれを補強するのに足るものと考える。通男の提供した資金が貸付金であるというならば、利息の支払いや元金の返済のない事実を原審はどのように説明しようというのであろうか。贈与ならば、その贈与を妥当ならしめる根拠を何に求めようというのであろうか。原審は恣意的想像によつて事を決しようとするのであろうか。
長年月に亘つて配当が行われず、解散に際して始めて持分の返還という形で共同事業を終わらせた被告人ら兄弟のやり方は、被告人らの最初の共同事業にその例を見ることができるのであるから、長年月に亘つて配当が行われなかつたことをもつて共同事業を否定する根拠とはなし得ない。資産が増加すれば持分もまた増加するのであり、最終処理の段階で利得があれば出資の目的は達するのであり、被告人も通男も最終的には各自の所得を計算したうえで、各自の所得分から兄弟全員に分ち与えようと公判廷で供述しているのである。
その三は、長年月にわたり利益配分の行われた事実がないから金員の提供があつてもそれは贈与か貸付であろうというのである。
その四は、被告人、通男とも共同経営者としての意識を有していなかつたというのであるが、何を根拠に原審はこのように断定するのであろうか。公判廷において被告人も通男も共同事業の実体を認識し、共同経営者の実質意識をもつて事業経営に当つて来たと供述しておるのであり、唯共同事業とか共同経営者とかの概念が頭になかつたと供述しているに過ぎないのである。供述用語の形式にとらわれず供述者の意図を実質的に読みとるのが供述解釈の正しい態度だと思う。
以上、原審の指摘する通男の出資否認の四つの論拠はいずれも論拠薄弱で承服し難い。
四、昭和三〇年頃「バー・パンザ」、「ビリヤード松竹」の店舗が区画整理により移築されたのを機会に「バー・パンザ」を「トリスバー」に、ビリヤードを廃して「喫茶ポニー」に改めて営業することになり、その「喫茶ポニー」の店舗内で被告人と通男が「喫茶関係事業の営業については通男が責任をもつて切りもりする」旨の合意をいたしたことを原審判決は認定している。そして原審判決は、この合意の内容は単に職務の分掌、責任の範囲を約したにとどまると解している。
確かにその言葉自体のもつ意味は原審認定のとおりであろう。通男も公判廷において「儲けた利益を直ちに自分が貰うという意味ではない」と供述しているのである。しかし、同時にまた損益の責任を一身に負つて喫茶関係事業の経営に当るのであるから、その儲けは将来自分の所得となる旨の供述をしているのである。
そこで弁護人が要約して、
そうすると、事業の発展段階からとりあえずは、あつちの店、こつちの店というふうに流用して使つていますね。それで最終的には計算して、自分の儲け分は見てもらえるものだと思つていたということですか。
と、質問したのに対し通男は、
はい。
と、答えているのであり、被告人もまたこれに符合する供述をしているのであるから、前述の合意は言外に、喫茶関係事業による損益はすべて通男に帰属させる旨の合意であると解すべきではないかと考える。
被告人ら兄弟の損益配分の方法は、営業継続の途中に行われることなく、内部蓄積を重ねたうえその最終段階で行われることは、「魚平」、「新富」の先例に見ることが出来るが、公判廷においても被告人らはしばしばその意図を供述しているのである。従つて原審判決が、長年月利益配分が行われず、その計算さえもしていないうえ、分配率も一定していないことを理由に、被告人と通男の間の損益配分の合意の存在を否定するのは、この兄弟の場合には当を得ないものと考える。
五、なお、原審判決は、本件の共同事業性を否定して数個の論拠を挙示している。
その一は、被告人と通男の営業上の地位に格段の差の存することである。
しかし、被告人は本件共同事業のいわば代表者であり、多額の出資者であり、かつ最年長の兄として営業のみならず親族関係においても他の兄弟達を統轄するものであるから、その地位に格差の生ずることは当然で、このことをもつて共同事業性を否定するのは筋違いである。
その二は、経理がすべて一本に集約されていることである。
しかし、本件が各個人営業の集合でなく、共同事業である以上、経理を一本に集約するのが当然で、この故をもつて共同事業性を否定するのは不当である。
その三は、借入や担保の提供がほとんど被告人の名において行われ、小山常教が被告人の意思決定に基づいて折衝にあたつていることである。これも被告人が代表者的地位にあることから生じる当然の帰結であり、特に提供される担保物件が被告人名義となつておれば、被告人の名において借入をおこすことが金融上最も好都合だからであろう。被告人が代表者だから、その事業は代表者個人のものであると考えるのは早計である。
その四は、資産の所有名義や各店舗の営業名義は、単なる営業の便宜上そのようにしているに過ぎないのであつて、実質上の権利者を表明していないことである。
しかしそれは、本件各営業が共同事業であることを否定する事由とはなり得ない。なぜなら、共同事業者が営業許可を受ける場合に、その内部的事情によりその構成員の一人の名義をもつてすることは世上しばしば行われていることであり、財産の保有名義についても同様であるからである。
その五は、通男が固定給の支給を受けず、月々若干の生活費を任意に取り出しているのは小林士郎も同様であり、経営者的地位にあることを意味しないというのである。しかしながら小林士郎の証言によれば、右の「取出し」に際して、被告人と通男には枠の定めがなく、小林士郎には月額一〇万円から一五万円という枠が決められていたというのであるから、給与の面において経営者と使用人の間の一線が画されていたことは明白である。ただ小林士郎が他の兄弟達と異る特殊な給与の受け方をしていたのは、恐らく「魚平」、「新富」の時代から同人が労務提供してきた功績を認めてのことであろうと推定される。
結論として、原審判決の挙示するいずれの論拠も本件事業が共同事業であることを否定するには不十分である。
六、その余の点については原審弁論要旨中「第一」記載の論旨を援用する。
控訴趣意第二点
本件各ほ脱行為は使用人小山常教の単独犯行であるのに、原審判決がこれを被告人と右小山との共同犯行であると認定したのは、証拠の取捨選択を誤つて事実を誤認したものである。
一、その論拠としては原審弁論要旨中「第二」記載の論旨を援用する。
二、特に、被告人が小林士郎に命じて店別売上ノートを作成させ、これに基づいて収益の大きさを適確に把握していた事実、および小山常教に命じて所得を把握するために諸帳簿を作成させ、その事情を秘して格段に少額の所得しかないように装つて白色確定申告書を提出させていたとの原審認定は、全く事実に反するものであり、これを裏付けるに足る証拠も見当らない。
控訴趣意第三点
原審判決は、ほ脱の準備手段として「売上げの一部を除外して簿外預金を設定し、これを店舗増設のため借入金の返済に充てる等の方法により所得を秘匿した」と認定しているが、右簿外預金の設定や簿外借入金は所得秘匿の手段として行われたものでなく、専ら会計技術上の理由からとられた措置であり、これと確定申告書の内容との間には何の関連性もないのに、あるように認定したのは証拠の採否を誤つて事実を誤認したものである。
一、右の論拠として原審弁論要旨中「第三」記載の論旨を援用する。
控訴趣意第四点
本件について懲役八月執行猶予二年の外に罰金一、三〇〇万円に処する旨の原審判決は重きに失する。
一、前記三個の控訴趣意のいずれか一個が容れられた場合は勿論のこと、然らざる場合にも被告人が国税局の指示通りの修正申告をして、本税、延滞税、加算税のすべてを納付し終つて恭順の意を表していること、財産の所有名義、営業の許可名義をすべて国税局の指示通りに整理し、かつ今後の納税に過誤なきように、事業のすべてを法人化して法定の帳簿の記帳を確実に行つていること等を考慮すれば、原審判決の量刑は格段に減じられるべきであると考える。